但现代社会显然迫切需要借助独立的司法机关，去审查那些关乎个人权利及必须按照正当程序作出的政府决策。
在弗里德里希看来，国家的理性基础从根本上来说在于它是一种立宪意义上的国家，宪政是国家作为一个整体的关键。加尔文主义所理解的世俗政权在本质上是为了荣耀上帝而存在，但它被视为一种建立在共同信仰基础之上的契约。
由此可见，宪法的权威并不在法律本身，也不在主权在民的革命性立法主权，尤其不在创制建国的革命主义之人民公意，而在法律的正当性根基，即一个终结革命并守护革命成果的的宪制结构。博丹为了解决几乎导致法国崩溃的宗教内战而诉诸于"绝对主义王权"意义上的"政治解决"，这一"政治解决"超越宗教解决的地方就在于他的"主权"概念---即"属于国家的绝对的、永久的权力"。法治的本性就是要在国家政治权力的腰眼上插入法律这个楔子，用法律的统治这个轭约束权力的暴虐，所谓权威指陈的就是被法律约束的权力，或者说政治权力得到合法化的使用［1］。苏格兰的约翰·诺克斯最终把这一逻辑推演到了极致，发展出了一种类似"革命权"的理念，即新教徒有权利反抗那些试图阻止他们崇拜和传教的罗马天主教统治者，必要时还可采用武力。法国革命借助"人民主权"的响亮口号，借助"自由、平等、博爱"的高贵理想，一举点燃了整个西欧的烽火，欧洲由此进入了革命年代。
这个状态不属于纯粹的自然状态，但也不属于例行化的政治状态，而是一种特殊或非常状态，它既有自然状态的绝对规范主义的正当性( 自然法的正义性)，又有革命时刻的特殊性的绝对规范主义合理性。从本性上说，法学理论是保守的，它既不需要像哲学理论那样穷究法律(国家法制)的终极性正义本源，也不像政治理论那样缕析权力体系和政治秩序的运作、功能与绩效，而是偏重于法律规则本身的权威，即法律的本性、规范、程序与裁决的权威，所谓"法律的统治、法律的至尊、法律的优越"(rule of Law， su-premacy of Law，predominance of Law) 是矣。不过对此，民法学者分歧也比较大，有学者认为该类责任属于过错责任，也有学者认为该类责任应当是无过错责任或者严格责任，还有学者认为应当根据具体责任形态分别探讨其归责基础。
宋华琳：《论政府规制与侵权法的交错——以药品规制为例证》，载《比较法研究》2008年第2期。是否能够以可接受的成本发现、阻止违法行为，进而产生有效的威慑是构建第三方义务的关键，需要立法政策学上的判断。选择第三方义务或者行政规制取决于发现违法行为的成本是否可以接受，当私人主体发现违法行为的成本较低时，第三方义务就是可取的。而《互联网信息服务管理办法》则不仅规定了报告与消除的要求，而且对不履行责任者要处以警告、罚款、没收违法所得、吊销许可证等处罚。
第26条规定，对未按本办法规定配备房屋建筑安全管理员的房屋管理单位，拒不改正的，处1万元以上3万元以下罚款。[31]行政法或规制实施与规制遵从是一个问题的两个方面,前者是指行政执法的问题，而后者是指企业对待行政机关制定的规制的执行问题，只有当企业遵从规制执法措施时，执法才是有效的。
[61]结果是违法行为层出不穷、屡禁不止。自愿性的参与可以从遵从中获得某些特定的利益，[23]例如，消费者诉愿、环境保护申诉者或者健康与安全违法的举报者等[24]，而第三方义务制度则充分利用私人主体去发现违法行为，意在扩展政府有限的法律实施资源，确保遵从效率。[7]参见《云南省流动人口计划生育管理规定》第11条。一般认为，通过私人诉讼与政府对市场的干预两种方式可以较为全面、有效地实现控制公共风险、增进公共福祉的任务。
[70]1980年代，美国联邦政府开始意识到自己能力不足，并试图利用雇主作为看门人来确保雇员的合法身份，[71]因为非法移民都会通过寻找工作来谋生与获得经济利益。美国学者斯蒂文·萨维尔(Steven Shavell)从五个方面对侵权责任与行政规制控制风险的绩效作了比较，具体如下：第一，如果损害比较分散，受害者没有提起诉讼的激励或者组织诉讼成本较高之时，那么行政规制就比侵权法有效。第四，如果很多损害的信息成本很高且个体很难收集之时，那么行政规制比侵权法有效。侵权法上也有类似的承担第三方义务的替代责任，但其是民事责任，与行政法上的第三方义务不同。
这是因为第三方义务存在着不足与弱点，[47]目前关于第三方义务的适用范围并没有定论，而且也不是所有的情况下私人主体均处于较好的位置进而可以有效地发现违法行为。在一个完美的市场中，政府干预在经济上是无益的。
3.企业违法领域 企业违法同与健康、安全或者环境相关的风险不同，后者需要很长的时间才能显露端倪，而企业违法千变万化、时效性强，私人主体一般很难加以掌控。从成本收益分析的视角分析第三方义务与行政规制之间的关系，让我们了解到被规制者对行政法规范不遵从在于理性计算了违法行为被发现与可能受到惩罚之间的风险。
总之，我们有足够的理由认为行政规制可以更为有效地解决企业的违法行为。Keith Hawkins John M. Thomas, eds.，Enforcing Regulation, Kluwe - Nijhoff Publishing,1984，p.381. [24]参见《北京市食品安全违法案件线索举报奖励办法》第5条、第6条、第9条。Steven Shavell, Liability for Harm Versus Regulation of Safety,13 J. Legal Stud.357(1984)(指出在特定的环境下，规制优于直接责任)。[78]雇主与应聘的雇员必须证实相关的文件是真实的，其可以通过相关的数据库查询。此外，行政法还需要推动一些新的更为市场化的实施机制的生成，如广泛引入第三方作为监督者、认证者，对相关行为进行审计、监测，这对于规制实施的全面实现无疑具有积极意义。[1]例如，我国发布的《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第5条规定：网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。
本文从六个方面对第三方义务的履行问题及其难题进行了分析，认为其仍有进一步改善及与其他制度相衔接的空间。行政成本主要用于监督承担第三方义务的私人主体，因为有时没有受害者或者受害者很难发现损害，所以需要行政机关监督承担第三方义务的私人主体是否合规以及决定是否需要调查、处罚他们。
[53]See Richard J. Pierce, Jr.，Encouraging Safety: The Limits of Tort Law and Government Regulation, 33 Vand. L. Rev.1281(1980)。[31]公共利益理论通过规范性解释，强调法律与政策以促进社会整体的公共利益为规制目标。
为此，制造商们纷纷雇用了血汗工厂警察(sweatshop cops)，审计工资名单、同承包商的雇员进行座谈等。对于行政法上的第三方义务主体的归责原则，有主张实行过错责任，不过过错责任无法清楚地确定什么是合理的遵从措施。
[55]See Steven Shavell, A Model of the Optimal Use of Liability and Safety Regulation,15 Rand J. Econ.271(1984). [56]See Ke Steven Wan, Gatekeeper Liability Versus Regulation of Wrongdoers,34 Ohio N. U. L. Rev.483,483 (2008). [57]See Steven L. Schwarcz, Ex Ante versus Ex Post Approaches to Financial Regualtion,15 Chap. L. Rev.257(2011-2012). [58]See Peter L. Kahn, Regulation and Simple Arithmetic; Shifting the Perspective on Tort Reform,72 N. C. L. Rev.1129，1138(1994). [59]See Douglas Lichtnan Eric Posner, Holding Internet Service Provider Accountable,14 Sup. Ct. Econ. Rev.221，229(2006). [60]See Steven Shavell，Liability for Harm Versus Regulation of Safety,13 J. Legal Stud.357,359(1984). [61]See Ke Steven Wan, Gatekeeper Liability Versus Regulation of Wrongdoers,34 Ohio N. U. L. Rev.483，491(2008). [62]See Steven Shavell, Liability for Harm Versus Regulation of Safety,13 J. Legal Stud.357，360—61(1984). [63]See Ke Steven Wan, Gatekeeper Liability Versus Regulation of Wrongdoers,34 Ohio N. U. L. Rev.483，500(2008). [64]See Assaf Hamdani, Who's Liable for Cyberwrongs,87 Cornell L. Rev.901(2002). [65]See Larry E. Ribstein, Market vs. Regulatory Responses to Corporate Fraud: A Critique of the Sarbanes-Oxley Act of 2002，28 J. Corp. L.1,25(2002). [66]See Jay P. Kesan Rajiv C. Shah, Setting Software Defaults: Perspectives from Law, Computer Science and Behavioral Economics,82 Notre Dame L. Rev.583，632-33(2006). [67]参见《北京市房屋建筑安全管理员管理办法(试行)》，京建法[2012]21号。[15]从广义上讲，第三方义务也可以被认为是私人规制，但是狭义的私人规制多数是自愿作出的，其他行为者将对私人规制的遵从视为市场生存的必需而不是负担。为此，三方主义理论认为应该同时发挥政府、企业之外的第三方的力量，利用公共利益集团来防止有害的俘获，才能实现真正、有效的合作。在我国，第三方及其义务、责任的制度例，参见笔者整理自绘的下表： 第三，实施该义务所付出的成本并无相应的补偿或者补偿很少。
4.是否能够以可接受的成本发现、阻止违法行为 相关的数据证明，第三方义务主体缺乏足够的动力去发现、阻止违法行为者，例如，即使网络服务提供者可以发现一个IP地址，但是很难发现究竟是谁实施了违法行为，不过通过技术可以阻止对网站的访问或者使用。又如，《广州市控制吸烟条例》规定限制吸烟场所的经营者或者管理者对在禁止吸烟场所或者区域的吸烟者予以劝导，对不听劝导的，向相关行政管理部门报告。
由此看来，《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》只是对前述办法的重述。问题的难点在于何时施以惩罚，何时运用劝诫手段，何时强制参与，何时邀请主动参与？对如今的规制而言，除了要关注规制手段的多样性之外，作为规制者也需要有多样性，行政机关、企业本身、协会、认证组织等均需要予以关注。
行政实践广泛地利用私人力量弥补公共执法者的不足，恰恰回应了最近几年有关规制实施理论的新发展。(一)事前规制与第三方义务 行政规制从作用与形态来分，可以分为两类：一是事前规制(ex ante regulation)，意在预防。
[77]See Michael C. Jensen William H. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure,3 J. Fin. Econ,305(1976). [78]See Cecelia M. Espenoza, The Illusory Provisions of Sanctions: The Immigration Reform and Control Act of 1986, 8 Geo. Immigr. L. J.343，347-48(1994)。H. R.4437，109th Cong.§§701,702(2005)。(三)第三方义务的正当性探讨 赋予私人主体第三方义务固然可以从规制实施、调动私人参与、弥补行政资源不足的角度来说明其积极意义，但是仍然存在着正当性的争议。 摘要: 承担第三方义务的私人主体拥有技术或者经营、管理上的优势，可以更好地发现与阻止违法行为，同时也更符合成本收益分析的要求。
[67]但是对于那些技术性不强的领域来说，如控烟领域，则可能问题较多，第三方义务主体要承担更大的遵从压力。如对于非法移民的排查，虽然引入了第三方义务，但是雇主(第三方义务主体)与应聘雇员(非法移民)之间存在着互利互惠的情况，因此，对雇主的监督变得极为重要。
国务院1987年6月29发布的《医疗事故处理办法》和2002年9月1日起施行的行政法规《医疗事故处理条例》确立了医疗机构在医疗事故中的替代责任法律制度。1.非法移民领域 对此领域，政府有义务予以监督并行使驱逐出境的权力，但非法移民数量较多，行政法实施的成本因此可能较为昂贵。
Barton H. Thompson，Jr.，The Continuing Innovation of Citizen Enforcement,2000 U.111. L. Rev.185，191-92. [87]梁志文：《论第三方责任的合法性基础——以版权法之公共政策为视角的分析》，载《电子知识产权》2007年第4期。不过，在此情况下，第三方义务优于行政规制。
